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Quem ganha leva tudo ou guarda compartilhada?

Publicado por Roosevelt Abbad9 horas atrás

A Guarda Compartilhada conforme desenhada no Projeto de Lei da Câmara Nº 117/13, aprovado recentemente na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, é o mais potente inibidor da alienação parental e do abandono afetivo, por não focar no grau de litígio. A relação de afiliação independe do status de relação dos genitores. É outro universo.

Infelizmente o judiciário brasileiro, ainda muito conservador, continua apregoando argumentos que a sociedade do terceiro milênio não aceita mais, em 90% de decisões aplicadas no piloto automático – guarda unilateral e visitas limitadas – uma discricionariedade em desarmonia com a Constituição Federal de 1988 (Artigo 5º e 227), com o ECA (Artigos 4, 16, 19, 21 e 22), com a Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança (Artigo 18), com estudos mais recentes das ciências sociais e com a sociedade contemporânea de 36 sociedades ocidentais.

O resultado desse modelo de cidadania para pais e filhos é o injustificado fortalecimento da tirania do guardião, a exploração material e emocional do genitor não guardião e a alienação parental, causando danos e colocando em risco a formação das crianças, como o aumento em até cinco vezes dos índices de delinquência juvenil e problemas psicológicos de toda ordem, conforme as agências epidemiológicas dos países mais desenvolvidos há muitas décadas alertam.

Os argumentos sobre o bem estar psíquico das crianças, utilizados em decisões que negam a guarda compartilhada divergem também dos estudos mais recentes à luz do conhecimento das ciências humanas.

A pesquisadora brasileira, psicóloga e professora da Universidade do Rio de Janeiro, Leila Torraca de Brito publicou o artigo “GUARDA COMPARTILHADA ALGUNS ARGUMENTOS E CONTEÚDOS DA JURISPRUDÊNCIA” analisando centenas de decisões sobre guarda, e concluiu:

“Observou-se que a natureza dos argumentos utilizados em decisões que negam a aplicação da guarda compartilhada, diverge do entendimento de estudos recentes daquela área de conhecimentos (ciências sociais).” (Leia o artigo)

Entendem magistrados e membros do ministério público que a mudança da rotina seria prejudicial para a criança. Nesse sentido se pode recordar que, na contemporaneidade, as crianças passam grande parte do tempo longe da casa e do genitor que detém a guarda unilateral, permanecendo sob os cuidados de creches, de escolas, de babás, vizinhos ou dos avós. No entanto, se percebe que as crianças sabem diferenciar, sem grandes conflitos, as regras de cada local de convivência. Se as crianças transitam por esses locais de convivência sem grandes preocupações ou supostos danos emocionais, que mal essa alternância de custódia física poderia lhes causar?

O que seria fator de proteção à saúde mental da criança. A rotina de encontrar um dos pais esporadicamente, ou a rotina do convívio em duas casas? Quando os pais se separam, o filho pode ter duas casas e isso não provocará, necessariamente, traumas psicológicos nesses infantes. A referência a ser mantida pela criança é a de sua família, pai e mãe, referenciais naturais, independentemente de endereço ou de uma construção de alvenaria.

A rotina da guarda compartilhada – embora possa demandar uma maior organização por parte dos genitores e da própria criança – é a que melhor atende aos interesses do menor. Se não foi possível uma vida em comum entre os genitores, certo é que a criança não pode ser privada do convívio de ambos. O maior, mais recente e mais representativo estudo internacional sobre modelos de custódia física e legal de filhos, confirma mais ainda, os benefícios associados à guarda compartilhada. Os filhos convivendo sob custódia física compartilhada, quando perguntado quão satisfeitos eles estavam com suas vidas, superaram em bem estar as crianças em todos os outros arranjos de convivência.

Outro estudo de nível máximo na escala científica, produzido pela University of British Columbia, destaca os resultados da investigação a este respeito.

1. A guarda unilateral, muitas vezes leva à alienação parental e ausência do pai, com consequências prejudiciais para a criança.

80% dos jovens que estão na prisão não têm pai;

71% de abandono escolar não têm pai;

90% das crianças que fogem de casa não têm pai; Jovens que não têm pai apresentam desníveis mais altos de depressão e suicídio, delinqüência, promiscuidade e gravidez na adolescência, problemas de comportamento e abuso de substâncias ilícitas.

Estes estudos também descobriram que os jovens que não têm pais são mais propensos a serem vítimas de exploração e abuso, já que a ausência do pai está fortemente relacionada à baixa auto-estima nas crianças. (Parish, 1987).

2. Filhos de pais separados querem passar tanto tempo com suas mães quanto com seus pais e eles acreditam que a paternidade compartilhada é do seu interesse superior. Na opinião de 70% dos filhos do divórcio, tempo igual 50/50 com cada um dos pais é o melhor negócio para a vida cotidiana e as crianças que tenham sido submetidos a um acordo de compartilhamento de tempo tem melhores relações com suas mães e pais após o divórcio (Fabricius, 2003).

Um recente estudo de meta-análise realizado na América do Norte, comparou os modelos de guarda singular e compartilhada. Esse estudo apresentou os seguintes resultados: As crianças que estão vivendo sob custódia física e legal compartilhada apresentam melhores resultados em todas as avaliações feitas com relação à adaptação global da criança, em comparação com as crianças que estão sob custódia singular. (Bauserman, 2002).

O Dr. Bauserman, psiquiatra do governo americano, comparando a adaptação de criança dentro de um quadro de guarda compartilhada e custódia física conjunta com um quadro de guarda exclusiva (mãe ou pai), observou que o ajuste geral das crianças, relações familiares, resultados acadêmicos, auto-estima, adaptação comportamental e emocional, bem como o grau e a natureza dos conflitos entre pais, apresentam melhores resultados na guarda compartilhada. As crianças que estavam em um quadro guarda física compartilhada tiveram melhores resultados do que aqueles que foram encaminhados pela custódia: unilateral. As crianças que se beneficiam de condições de guarda compartilhada, apresentam menos problemas de comportamento, uma maior auto-estima e melhores resultados acadêmicos e familiares do que as crianças colocadas em guarda única.

Também melhores resultados foram encontrados, resultados positivos da guarda conjunta, foram evidentes entre casais que apresentaram alto grau de conflito. O conflito parental diminui com o tempo em arranjos de custódia compartilhada e aumentam nas de guarda exclusiva. Os pais colaboram com o passar do tempo quando estão sob a guarda conjunta dos filhos e dificilmente colaboram quando estão colocados em guarda exclusiva com um dos genitores.

Uma das principais conclusões da meta-análise de Bauserman foi a descoberta inesperada de uma redução de conflito entre os pais, em famílias onde crianças estão em guarda conjunta e em contra partida, o aumento dos conflitos entre pais, ao longo do tempo, nas famílias em que as crianças são objeto de uma custódia exclusiva. A menos que a mãe ou o pai se sintam ameaçados de perder o controle total sobre seu filho e seu papel parental exclusivo, é muito menor a probabilidade desse quadro acontecer quando sob a guarda compartilhada, ao longo do tempo.http://www.fira.ca/cms/documents/181/April7_Kruk. Pdf

Os países do norte da América e da comunidade europeia estão escolhendo a guarda compartilhada com a custódia física alternada na forma de 50X50. Veja os dados

Sete em cada dez entrevistados na Bélgica (70%) são favoráveis à custódia física conjunta “Shared parenting 50/50” ou “Joint Custody” – acomodação igualitária dos filhos após o divórcio nos países europeus. Acesse esses indicativos.

Diversos autores concluíram que crianças privadas de seus pais apresentam baixa auto estima e propensão a sofrerem diversos transtornos psicológicos. Aquelas descobertas estão de acordo com estudos mais recentes, que aumentam o coro de alarme contra o modelo de “visita a cada 15 dias” colocando as crianças “em risco”.

Em um estudo apresentado pela American Orthopsychiatry Association, Judith Brown Greif afirma que:“Tornou-se muito claro que, com poucas exceções, o trauma do divórcio nas crianças pode ser minimizado com o acesso livre e fácil a ambos os genitores, proporcionado pela guarda compartilhada e custódia física conjunta, dividida de forma equilibrada. Portanto, ao invés de apoiar a restrição de visitação por via legal, devemos, ao revés, fazer tudo o que estiver ao nosso alcance para maximizar o contato da criança com seus pais. Uma maneira clara e objetiva de se alcançar esse ideal é através da guarda compartilhada e custódia física conjunta e dividida de forma equilibrada”. FONTE:http://www.amazon.co.uk/JOINT-CUSTODY-AFTER-DIVORCE-Parenting-ebook/dp/B00785KGFY

Campana, em seu inovador estudo sobre estilos parentais e adaptação global da criança à dissolução conjugal, apresenta conclusões relevantes sobre essa temática. Em primeiro lugar, a partilha de um estilo parental democrático por ambos os pais têm um forte impacto sobre a possibilidade de bom ajustamento da criança à separação, padrão caracterizado por menor prevalência de depressão, melhores índices de autoestima e menos relatos de comportamentos de oposição. Finalmente, os piores resultados no ajustamento da criança cujos pais não partilham um estilo parental democrático são encontrados na guarda unilateral e visitas quinzenais, estimulando a alienação parental, o esfacelamento dos laços parentais e consequentemente o abandono afetivo. Campana K, Child Custody and Adjustment Emotional to Divorce (2008)

O documento de referências para atuação do psicólogo nas varas de família, do Conselho Federal de Psicologia, nas páginas 33 e 34, deixa claro a primazia da guarda compartilhada. O texto oferece subsídios aos psicólogos que atuam nas Varas de Família e emitem pareceres que são anexados a processos.http://crepop.pol.org.br/novo/wp-content/uploads/2011/01/ReferenciaAtuaçãoVarasFamilia.pdf

Outro argumento anti-isonomia parental apontada pelo judiciário brasileiro é a exigência de um relacionamento amigável para a adoção da guarda compartilhada. Os magistrados ignoram que o status de relacionamento do ex-casal é outro universo, e sacrificam a contribuição emocional e moral na formação dos filhos, além de ignorar que a Guarda Compartilhada é um direito da criança, e não depende do “veto” nem do estado, nem da intransigência de um dos genitores.

Em setembro de 2011 o Superior Tribunal de Justiça, instância máxima de interpretação das Leis, publicou o Acórdão do Recurso Especial nº 1.251.000 – MG (2011/0084897-5), que teve por relatora a Ministra Nancy Andrighi.

Segundo a emenda desse Acórdão:

“Reputa-se como princípios inafastáveis a adoção da guarda compartilhada como regra, e a custódia física conjunta como sua efetiva expressão.”

E continua a Ministra do STJ. “É altamente questionável a afirmação que a litigiosidade entre os pais – ou a causada por um genitor intransigente – possa impedir a fixação da Guarda Compartilhada, pois assim se ignora toda a riquíssima estruturação teórica, prática e legal que aponta a Guarda Compartilhada como o ideal a ser buscado e o melhor interesse da criança na sociedade do século XXI. Quando se discute a guarda do menor não são os direitos dos pais, no sentido de terem para si a criança. O que deve ser observado é a criança como sujeito – e não objeto – de direitos que deve ter assegurada a garantia de ser cuidada por seus pais. As pretensões de qualquer dos genitores de preencherem sozinhos as funções de pai ou mãe são indefensáveis psicologicamente, e nasce, quase sempre, do ressentimento e desejo de retaliação, sem levar em conta a vontade e o direito natural dos filhos de terem essas funções complementares e igualitariamente preenchidas pelos seus naturais genitores. Na verdade, a força transformadora dessa inovação legal (Guarda Compartilhada) está justamente no compartilhamento da custódia física, por meio da qual, ambos os pais interferem no cotidiano do filho. Dessa forma, a custódia física não é elemento importante na Guarda Compartilhada, mas a própria essência do comando legal que deverá ser implementada nos limites possíveis permitidos pelas circunstâncias fáticas.”

Conheçam os julgados pelo STJ sobre guarda compartilhada.

Goo. Gl/gMRdcH,

Goo. Gl/h5CefN,

Goo. Gl/bKj8jz

Pondo tudo na balança:

1 – A GUARDA COMPARTILHADA uma vez estabelecida, gradativamente induz à pacificação dos conflitos porque os progenitores percebem que não adianta confrontar alguém de poder igual. Reduz a influência negativa de um genitor intransigente, possessivo ou alienador. Cai o volume de demandas judiciais. A criança evolui com o duplo referencial, e com a contribuição de ambos os genitores na sua formação moral e emocional. O filho ganha.

2 – A GUARDA UNILATERAL trata com discricionariedade o genitor não guardião e está relacionada com a alienação parental, a tirania do guardião, à exploração material e emocional do genitor não guardião, ao abandono afetivo e pelo quíntuplo dos casos de delinquência juvenil, transtornos de conduta e problemas psicológicos. Aumenta o volume de demandas judiciais. A evolução da criança é distorcida, desestruturando sua parentalidade, sem medir suas graves consequências. O filho perde.

PLC Nº 117/13 – O PLC DA IGUALDADE PARENTAL

Altera o art. 1584, § 2º, e o art. 1585 do Código Civil Brasileiro, visando maior clareza, RESTITUINDO a real intenção do legislador quando da criação da Guarda Compartilhada. Explicação da Ementa: Aplica-se a guarda compartilhada quando ambos os genitores estiverem aptos a exercer o poder familiar. O maior problema da Lei 11.698/2008 que institui a Guarda Compartilhada, é que ela tem uma brecha que impede sua ampla aplicação: Lei nº 11.698/2008 Art. 1584, II, parágrafo 2º: “Quando não houver acordo entre o pai e a mãe, quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.

A Lei da Guarda Compartilhada tem uma brecha maligna que favorece genitores e advogados propensos à alienação parental. O Projeto de Lei da Câmara nº 117/13 modifica a Lei nº 11.698/2008 que institui a Guarda Compartilhada, determinando que este modelo deva ser implantado pela autoridade judicial, sempre que os genitores estiverem aptos para o exercício do poder familiar, a menos que um deles expresse ao magistrado que deseja abrir mão da guarda do menor em favor do outro.

A justificação parlamentar para este projeto de lei encontra respaldo nos frequentes equívocos de interpretação do espírito da legislação atual e da real intenção do legislador no momento da criação desta, por magistrados e operadores do direito em processos de guarda e visitas.

Dentre estes equívocos, está o caso do Art. 1584 § 2º, que diz “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. A controvérsia neste artigo fica sempre por conta da expressão “sempre que possível”, interpretada subjetivamente por alguns magistrados e operadores do direito como “sempre que os genitores se relacionem bem”. Interpretação subjetiva um tanto descabida analisando-se todo o contexto do artigo e lembrando-se que, para genitores que se relacionam bem não seria necessária a criação da referida lei, talvez nem houvesse a necessidade do casal haver se separado, o que torna essa exigência mais absurda ainda, uma vez que mesmo antes da criação desta lei nossa legislação já permitia a adoção desse modelo de guarda quando houvesse o aludido “consenso entre os genitores”. Ora! Se os genitores se relacionam bem, não precisam de leis e muito menos da intermediação de um juiz para determinar que ambos devessem dividir a responsabilidade pela orientação da criança!

A guarda compartilhada é um processo integrativo

Em muitos casos, pais com decisões de guarda unilateral abusam da sua posição e agem como se fossem o único genitor da criança. Alguns genitores veem essa condição como uma arma de controle e usam as crianças para restringir o contato com o outro genitor. Elas, na maioria das vezes as mães, já que o judiciário aplica em 90% dos casos a guarda exclusiva em favor das mães, costumam usar essa posição para desabafar sua raiva ou seus problemas contra o seu ex-cônjuge.

Para a sociedade, a mãe detentora da custódia física exclusiva, é muitas vezes tratada como um genitor total, com o direito de tomar todas as decisões e receber informações sobre a saúde e a educação de seus filhos com exclusividade.

O genitor não guardião (geralmente o pai) é deixado de lado, sentindo-se como um genitor de segunda classe, pois recebem informações limitadas através de seu (muitas vezes hostil) co-genitor.

De todos os modelos de convivência estudados, o pior modelo para as crianças é o da guarda exclusiva e visitas limitadas.

Com o PLC Nº 117/13 não faltará mais normatividade para a aplicação da guarda compartilhada, mesmo quando presente um genitor intransigente. Faltará apenas a vontade do judiciário. Mas isso é apenas uma questão de tempo.


Roosevelt Abbad

Associação Brasileira para Igualdade Parental – ABIP