Rio de Janeiro

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.408.011 – RJ (2011/0054579-3)

RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI

AGRAVANTE : V A A

ADVOGADO : MARCELLA MIRANDA BASTOS DE OLIVEIRA

AGRAVADO : T DE F M A A

ADVOGADO : NATÁLIA SOARES FRANCO E OUTRO (S)

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por V A A contra decisão que não admitiu o recurso especial (fls. 323/333, e-STJ).

O apelo nobre desafia acórdão prolatado em agravo de instrumento emanado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. O julgado recebeu a seguinte ementa (fl. 300, e-STJ):

Agravo de instrumento. Direito de família. Decisão agravada que autorizou a genitora do menor a fixar residência em outro Estado e estabeleceu visitação ao pai em todos os finais de semana, aos sábados e domingos, impondo à genitora a obrigação de trazer o menor a esta cidade em dois finais de semana por mês e o ônus de arcar com as despesas do deslocamento. À mãe, ora agravante, inobstante exercer atualmente a guarda física de seu filho, devem ser reservados finais de semana alternados para estar com o infante. Ademais, os parcos vencimentos da mãe e o desgaste que seria imposto ao menor, também recomendam que a visita seja realizada na cidade onde a criança reside. Acrescente-se que problemas médicos do menor não recomendam sua longa viagem. Quanto à guarda compartilhada, a mesma, por enquanto, se revela impraticável, face às circunstâncias de fato da causa.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (fls. 317/320, e-STJ).

O recorrente, com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, aponta violação dos artigos 165 e535I e II, do CPC e 1.584, §§ 2º e 3º, do CC. Sustenta o seguinte:

a) o acórdão recorrido, sem exame dos fatos, provas e aspectos legais da demanda, pressupôs a impossibilidade de guarda compartilhada em hipóteses de pais residentes em cidades distintas;

b) a solução aplicada carece de fundamentação;

c) não foram abordados, apesar de provocação, vícios pertinentes à amplitude do efeito devolutivo do agravo de instrumento;

d) a residência dos genitores em localidades diferentes não impede a repartição da guarda. Contrarrazões às fls. 344/366 (e-STJ).

A inadmissão do recurso especial fundou-se na suficiência do acórdão recorrido, na deficiência da alegação pertinente à ausência de fundamentação do julgado e no óbice da Súmula 7/STJ. Daí o presente agravo, mediante o qual se requer o processamento do recurso especial.

Contraminuta às fls. 383/397 (e-STJ).

Em manifestação de fls. 407/416 (e-STJ), o Ministério Público Federal, embora registre a nulidade do acórdão recorrido por carência de fundamentação, opina pela autorização da guarda compartilhada e subsistência do quanto decidido pelo Tribunal local em relação às visitas.

É o relatório.

Decido.

O presente recurso merece prosperar.

1. A guarda dos filhos, nos termos da legislação cível, pode ser unilateral ou compatilhada, resultando a forma aplicada de requerimento de quaisquer dos genitores, de ambos ou de decretação do juiz em observância às necessidades do filho. Na falta de consenso, estabelece o artigo 1.584§ 2º, do CC que a modalidade preferível é a repartida. A propósito:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

(…)

§ 2 Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

Essa disposição guarda coerência com o regramento segundo o qual o poder familiar é exercido pelos pais e não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável, mas apenas com a morte, a emancipação, a maioridade, a adoção ou mediante decisão judicial. Isso é o que se extrai do artigo 1.635 do mesmo código.

Desse modo, tendo a guarda unilateral sido definida como espécie extraordinária, deverá sua adoção ser plenamente justificada, com escolha do genitor que: a) revele melhores condições para exercê-la; b) propicie mais afeto nas relações pessoais e familiares; c) ofereça maior benefício para a saúde, segurança e educação (art. 1.583§ 2ºI a III, do CC).

No sentido da excepcionalidade da guarda unilateral, já se manifestou a Terceira Turma no julgamento do REsp 1.251.000/MG, da relatoria da Min. Nancy Andrighi, que, em seu judicioso

voto, consignou:

Conclui-se, assim, que a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

(REsp 1251000/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011)

Assim, mostra-se inteiramente insuficiente a decisão que afasta a aplicação da guarda compartilhada com o simples argumento de residirem os genitores em Estados distintos. Adoto, por isso, as seguintes considerações trazidas pelo Ministério Público Federal (fls. 409/410, e-STJ):

8. Tem razão o recorrente quando articula com a falta de fundamentação do acórdão recorrido e violação ao 165 do CPC. É que, para o Tribunal de origem, o fato dos genitores residirem em Estados distintos constitui óbice ao deferimento da guarda compartilhada, porquanto “problemática” (fl. 303 e-STJ). Nenhuma fundamentação há quanto à dissociação da guarda física e da guarda jurídica, entre outras questões suscitadas pelo recorrente.

9. O Tribunal a quo deveria, sim, ter elencado os problemas que a guarda compartilhada supostamente acarretaria, o que não fez, mesmo após a oposição dos embargos declaratórios de fls. 311/315 e-STJ. Para melhor compreensão, eis passagem dos referidos embargos (fl. 314 e-STJ):

Embora tal distanciamento geográfico exerça natural influência sobre a maior ou menor freqüência e duração da convivência entre o menor e seu genitor, não constitui, de per si, um óbice ao compartilhamento dos aspectos decisórios da guarda, consubstanciados no exercício da guarda jurídica do menor.

(…)

11. Assim, ocorreu de fato omissão e foi gerada dúvida ou obscuridade, de maneira que restaram violados os citados preceitos. O exame das questões suscitadas pelo recorrente, em seus embargos declaratórios, é essencial ao deslinde da demanda.

De fato, observa-se omissão do acórdão recorrido, pois, além da carência de motivos para a imposição da guarda unilateral, inexistiu complementação do julgado apesar da menção ao tema na oportunidade da oposição dos embargos declaratórios.

Destaco a impossibilidade de ultrapassar-se essa questão para, de pronto, exercer juízo quanto ao cabimento da guarda compartilhada na hipótese, como sugere o parquet, pois inexiste, no aresto impugnado, adequado retrato da situação fática existente nos autos, problema que se pretende suprir com o rejulgamento dos aclaratórios.

2. Por outro lado, a alegação referente à ausência de manifestação quanto à extensão da matéria devolvida pelo agravo de instrumento não merece conhecimento, porquanto extremamente genérica. Das razões do recurso especial, não é possível aferir que tipo de falha, na porção da matéria devolvida, atribui-se ao julgamento. Assim, nesse ponto, encontra-se comprometida a fundamentação do recurso, circunstância que atrai o óbice da Súmula 284/STF.

3. Do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para, de imediato, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento com o fim de determinar outro julgamento dos embargos de declaração, devendo a instância de origem expor os motivos para a negativa de repartição da guarda do menor.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 04 de outubro de 2013.

MINISTRO MARCO BUZZI

Relator

Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/60091132/stj-09-10-2013-pg-5341

5. TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009.002.32734, REL. DES. CLÁUDIO DELL ORTO, J.
30/11/09.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS PROPOSTA PELO PAI PARA ASSEGURAR VISITAÇÃO À FILHA COM SETE ANOS DE IDADE – INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO A PREJUDICIALIDADE DO CONTATO COM O PAI – DESAVENÇAS ENTRE A MÃE DA CRIANÇA E A ATUAL COMPANHEIRA DO PAI QUE NÃO PODEM AFETAR O DIREITO DA FILHA DE CONVIVER COM O PAI OBRIGAÇÃO JUDICIAL DE NÃO CONTRIBUIR PARA INSTALAÇÃO DE QUADRO DE SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL.

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6. TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009.002.18219, REL. DES. PEDRO FREIRE RAGUNET, J. 01/09/09 AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITA. DETER MINAÇÃO DE OBSERVÂNCIA DE ACORDO DE VISITAÇÃO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE, SOB PENA DE MULTA POR PERÍODO DE DESCUMPRIMENTO. INCONFORMISMO. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. INEXISTÊNCIA DE FATOS QUE IMPEÇAM A REALIZAÇÃO DA VISITAÇÃO PATERNA NA FORMA AVENÇADA. VISITAÇÃO QUE ANTES DE SER DIREITO SUBJETIVO DO AGRAVADO É DEVER MORAL DO MESMO E IMPRESCINDÍVEL PARA O DESENVOLVIMENTO E FORMAÇÃO DE SEUS FILHOS. PROVA INDICIÁRIA DE CONDUTA DE ALIENAÇÃO PARENTAL, POR PARTE DA AGRAVANTE, EM RELAÇÃO À FIGURA DO PAI.

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7. TJRJ, APELAÇÃO CÍVEL 2009.001.01309, DESA. RELA. TERESA CASTRO NEVES, J.
24/03/08.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. ABUSO SEXUAL. INEXISTÊNCIA. SÍNDROME
DA ALIENAÇÃO PARENTAL CONFIGURADA. GARANTIA DO BEM ESTAR DA CRIANÇA. MELHOR
INTERESSE DO MENOR SE SOBREPÕE AOS INTERESSES PARTICULARES DOS PAIS.

(…) A insistência da genitora na acusação de abuso sexual praticado pelo pai
contra a criança, que justificaria a manutenção da guarda com ela não procede.
Comportamento da infante nas avaliações psicológicas e de assistência social,
quando assumiu que seu pai nada fez, sendo que apenas repete o que sua mãe manda
dizer ao juiz, sequer sabendo de fato o significado das palavras que repete.

Típico caso da síndrome da alienação parental, na qual são implantadas falsas
memórias na mente da criança, ainda em desenvolvimento.
Respeito à reaproximação gradativa do pai com a filha. Convivência sadia com o
genitor, sendo esta direito da criança para o seu regular crescimento…

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9. TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008.002.13084, REL. DES. MARCUS TULLIUS ALVES,
J. 14/10/08.
MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO – MENOR IMPÚBERE – ALEGAÇÃO DE SUSPOSTO
ABUSO SEXUAL – INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR – INCONFORMISMO AGRAVO DE
INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – RAZÕES FÁTICAS FUNDADAS NA
ESTEIRA DE UMA LAUDO PRODUZIDO PELO PSICOLOGO QUE PRESTA SERVIÇOS AO CONSELHO
TUTELAR – AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS E VALORATIVAS – MENOR QUE ESTÁ SENDO
CRIADA PELO GENITOR PATERNO – INEXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO PARA A
CONCESSÃO DO PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO.
Cabe ressaltar, nesse momento, que consta dos autos a entrevista realizada pelo
psicólogo do Conselho Tutelar que, em tese, comprovaria a existência de um
suposto abuso sexual. No entanto, tal prova não é corroborada por nenhuma outra,
não sendo, assim, possível verificar se houve inexoravelmente a chamada
“SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL” na qual um dos genitores imputa falsamente ao
outro uma conduta desonrosa, o que leva a criança a acreditar na veracidade dos
fatos imputados. Dessa forma, a decisão recorrida, ao indeferir o pedido de
busca e apreensão da menor, perfilhou-se na melhor solução diante da delicadeza
da presente situação em tela. Compulsando os autos, verifica-se que a criança
está sendo bem criada pelo pai, razão pela qual o afastamento, mesmo que
provisório, sem respaldo probatório mínimo, pode ser prejudicial à menor,
principalmente porque essa medida só deve ser deferida se houver efetiva
demonstração de risco, não bastando, portanto, uma simples alegação.

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10. TJRJ, APELACAO 2008.001.30015, DESA. NATAMÉLIA MACHADO JORGE, J. 10/09/08.
EMENTÁRIO N. 5 – 05/02/09.
EMENTA: DESTITUICAO DO PODER FAMILIAR – ABUSO SEXUAL DE MENOR – SINDROME DA
ALIENACAO PARENTAL – SINDROME DAS FALSAS MEMORIAS – INTERESSE DE(O) MENOR –
SUSPENSAO DO PODER FAMILIAR
(…) Direito de Família….Notícia de abuso sexual. Extrema dificuldade de se
aferir a verdade real, diante da vulnerabilidade da criança exposta a parentes
egoístas e com fortes traços de hostilidade entre si.SÍNDROME DA ALIENAÇÃO
PARENTAL E FALSAS MEMÓRIAS. Subsídios na Psicologia e na Psicanálise. A Síndrome
da Alienação Parental traduz a programação da criança por um genitor para que
ela, artificial e desmotivadamente, venha a repelir o outro genitor.
A SÍNDROME DAS FALSAS MEMÓRIAS faz-se presente quando um genitor, de forma
dolosa, incute no menor informações e dados inexistentes ou deturpados, para que
se tornem verdades na frágil mente da criança. Espécie em que se constatam
manobras tendentes à alienação parental, mas que não afastam o efetivo
sofrimento psíquico vivenciado pelo menor.

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11. TJRJ, APELAÇÃO 2007.001.35481, REL. DESA. CONCEIÇÃO MOUSNIER, J. 30/01/08.
EMENTÁRIO N. 12 – 03/07/08 VER. DIR. DO TJRJ VOL 76, P. 294.

EMENTA: MODIFICACAO DE CLAUSULA – AMPLIACAO DO REGIME DE VISITACAO DO FILHO –
PERNOITE – SINDROME DA ALIENACAO PARENTAL CARACTERIZACAO – INTERESSE PREVALENTE
DO MENOR.
(…) Modificação de Cláusula. Pretensão de ampliação do regime de visitação.
Inclusão de pernoite. CARACTERIZAÇÃO DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Relações
parentais no moderno Direito de Família brasileiro. Direito fundamental à
convivência familiar assegurado pela Constituição da República e na Legislação
Infraconstitucional. Interesse prevalente do menor. Princípios do Cuidado e
Afeto. Relevância jurídica. Sentença de procedência parcial do pedido.
Inconformismo da apelante, genitora. Entendimento desta Relatora pela rejeição
das preliminares argüidas pela apelante. Manutenção integral da prestação
jurisdicional final. Conhecimento do recurso e improvimento do apelo.